Un employeur peut licencier un salarié qui multiplie les arrêts maladie ou reste absent pendant une longue période uniquement si les absences perturbent le fonctionnement de l'entreprise et nécessitent son remplacement définitif.
1) La perturbation de l'organisation de l'entreprise
L'absence du salarié doit impacter l'organisation de l'entreprise toute entière et pas seulement celle du service ou du magasin dans lequel il est affecté.
La Cour de cassation, a par exemple jugé, qu'une absence de 456 jours sur une période d'un an et demi ne suffisait pas à motiver un licenciement en l'absence de preuve de perturbation de l'organisation de l'entreprise.
C'est à l'employeur de rapporter la preuve de la désorganisation engendrée.
Ainsi, l'absence aura plus d'impact dans les petites entreprises comptant peu de salariés que dans les grandes structures découpées en services indépendants.
2) La nécessité de remplacer le salarié de manière définitive
Avant de remplacer définitivement le salarié absent, l'employeur doit tenter de le remplacer en ayant recours à des contrats temporaires (CDD, intérim).
Plus le poste présente des qualifications particulières, plus le recrutement temporaire sera difficile à mettre en oeuvre par l'employeur qui pourra alors recruter un remplaçant de manière définitive.
Il est également tenu compte de la durée des arrêts afin de justifier le recours à un remplacement définitif.
La Cour de cassation a précisé que le remplacement doit se faire par l'embauche d'une personne extérieure à l'entreprise en contrat à durée indéterminée pour la même durée du travail. Ainsi un salarié bénéficiant d'un contrat à temps complet ne peut pas être remplacé par un salarié travaillant à temps partiel.
L'embauche en cascade est cependant envisageable. Par exemple l'employeur peut tout à fait muter un salarié de la structure sur le poste du salarié licencié et embaucher une autre personne sur le poste du salarié muté.
Par contre, le recours à un prestataire de service indépendant pour réaliser les tâches du salarié licencié ne vaut pas remplacement définitif de ce dernier.
Il en va de même lorsque la charge de travail est simplement répartie entre les autres salariés de l'entreprise.
Le remplacement peut intervenir au moment du licenciement ou postérieurement mais en respectant un délai raisonnable. La Cour de cassation a estimé que pour les postes ne requérant aucune qualification particulière, le remplacement devait être concomitant au licenciement. Un remplacement trop tardif dans ce cas révélerait une absence de nécessité d'un remplacement définitif.
En tout état de cause, la lettre de licenciement ne doit pas se limiter à mentionner comme motif de rupture les absences pour maladie. Cela constituerait une discrimination fondée sur l'état de santé du salarié. Elle doit indiquer quelles sont les conséquences de ces absences.